Квалифицированное молчание законодателя и пробелы в праве

Актуальность темы заключается в том, что с появлением новых и развитием существующих общественных отношений ситуаций неопределенности ввиду отсутствия правового регулирования будет становиться больше, а как действовать в таких ситуациях, как отличать КМЗ от пробела до сих пор неясно. Действительно, в условиях усложнения общественных отношений право становится все более абстрактным, чтобы охватить максимально возможное количество общественных отношений. В связи с этим надо научить правоприменителя различать КМЗ и пробел, требовать от него надлежащей конкретизации абстрактной юридической нормы с целью обеспечения реализуемости и применимости законодательства. Правоприменителю необходимо оказать доверие и предоставить ему широкую свободу усмотрения.

Таким образом, цели работы следующие:

• выработать критерии различения явлений в теории;

• выработать направления работы правоприменителя при разграничении явлений, при разрешении дел в условиях неясности регулирования.

Для осуществления обозначенных целей служат следующие задачи:

1. изучение отечественной и иностранной литературы по теме исследования;

2. определение особенностей КМЗ и пробела, их преимуществ и недостатков, дача определений понятий на основе изученного;

3. изучение национального и зарубежного законодательства, отечественной судебной практики и актов судов международного уровня с целью поиска пробелов и КМЗ;

4. определение теоретической и практической значимости различения вышеназванных явлений;

5. оценка роли правоприменителей, в особенности, конституционных судов, при разрешении юридического дела в условиях КМЗ или пробела в праве.

Объект исследования – КМЗ и правовой пробел. Предмет исследования – соотношение этих понятий, критерии различения, деятельность правоприменителя при разрешении дел в условиях таких феноменов.

Методологической основой для исследования послужили научные труды известных отечественных и зарубежных исследователей данной темы. Были использование следующие методы:

1. Общенаучные: анализ (субъективная и объективная составляющие КМЗ, поэтапные действия правоприменителя при применении аналогии закона и права), синтез (дача определения КМЗ на основании выявленных и изученных признаков), индукция (вывод о схожести правового пробела и КМЗ в части неясности правового регулирования, вывод о большой роли конституционных судов во всем мире в деятельности по различению изучаемых явлений), сравнение (правового пробела и КМЗ, позиций ученых относительно соотношения аналогии и толкования, относительно понятий «устранение», «преодоление» и «восполнение» пробелов) и др.

2. Специально-юридические: сравнительно-правовой метод (государственная позиция относительно вопроса о пробельности конституции, относительно теории беспробельного права), метод правового прогнозирования (суждение о том, что право становится более абстрактным, правоприменители будут иметь более широкую свободу усмотрения при разрешении юридических дел) и др.

Практическая значимость работы заключается в следующем.

• Объяснение того, как различить на практике КМЗ от пробела. Например, имеет место быть КМЗ, а не пробел, когда существует законодательная инициатива, но законодателем закон по ней не принят. Помогает в квалификации КМЗ и Конституционный суд РФ: например, КС может прямо указать на наличие КМЗ. Другой случай – КС рекомендует (не обязывает!) принять регулирование, но законодатель использует свое усмотрение и квалифицированно игнорирует рекомендацию. Если нет ни одного подобного маркера, то остается одно - проанализировать ситуацию в стране на момент издания правовой нормы на предмет наличия социальных предпосылок для ее издания.

• Выстраивание последовательности действий правоприменителя при обнаружении пробела и обнаружении КМЗ.

• Предложение внести ответственность за ненадлежащее КМЗ.

Оглавление

Введение 3

Глава 1. Понятие квалифицированного молчания законодателя и пробела в праве 7

Глава 2. Разграничение явлений 16

2.1. Теоретическая и практическая необходимость разграничения явлений 16

2.2. Критерии разграничения КМЗ и правового пробела 30

Глава 3. Разрешение дела в условиях неясности правового регулирования 40

3.1. Роль усмотрения правоприменителя при разрешении дела в условиях КМЗ и правового пробела 40

3.2. Разрешение дела в условиях КМЗ: роль Конституционного суда Российской Федерации 51

Заключение 56

Список использованных источников 59

Нормативно-правовые акты

I. Российской Федерации

1. Гражданский Кодекс Российской Федерации. Часть первая: Федеральный закон от 30.11.1994 № 51-ФЗ / СПС КонсультантПлюс;

2. Кодекс административного судопроизводства Российской Федерации. Федеральный закон от 08.03.2015 N 21-ФЗ / СПС КонсультантПлюс;

3. Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993 с изменениями, одобренными в ходе общероссийского голосования 01.07.2020) / СПС КонсультантПлюс;

4. Налоговый кодекс Российской Федерации. Часть первая: Федеральный закон от 31.07.1998 N 146-ФЗ / СПС КонсультантПлюс;

5. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации. Федеральный закон от 18.12.2001 N 174-ФЗ / СПС КонсультантПлюс;

6. Федеральный закон «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части совершенствования законодательства о публичных мероприятиях» от 07.06.2017 N 107-ФЗ / СПС КонсультантПлюс;

7. Федеральный закон «О рекламе» от 13.03.2006 N 38-ФЗ / СПС КонсультантПлюс;

8. Федеральный закон от 17 января 1992 г. № 2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации» / СПС КонсультантПлюс;

9. Федеральный закон от 26.12.1995 N 208-ФЗ (ред. от 31.07.2020) «Об акционерных обществах» / СПС КонсультантПлюс;

10. Федеральный закон от 29.06.2015 N 210-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации» / СПС КонсультантПлюс;

11. Федеральный конституционный закон от 21.07.1994 N 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» / СПС КонсультантПлюс.

II. Иных государств

1. Constitución de la República Del Ecuador de 21.10.2008 [Electronic resource] : https://www.wipo.int/edocs/lexdocs/laws/es/ec/ec030es.pdf;

2. Constitucion Politica Del Estado De Yucatan. Publicada el 14 de enero de 1918. Art. 70.III [Electronic resource] : https://web.archive.org/web/20091229043602/http://www.congresoyucatan.gob.mx/pdf/CONSTITUCION.pdf;

3. Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional de 22.10.2009 [Electronic resource] : https://www.defensa.gob.ec/wp-content/uploads/downloads/2020/03/Ley-Organica-de-Garantias-Jurisdiccionales-y-Control-Constitucional_act_marzo_2020.pdf;

4. Ley Orgánica Nº 137-11 del Tribunal Constitucionales y de los Procedimientos Constitucionales No. 10622 del 15 de junio de 2011. Art. 47, párrafo II. [Electronic resource] : https://elveedordigital.com/wp-content/uploads/2019/10/Ley-137-11-TC-Interactiva.pdf.

Судебная практика

I. Российская:

1. Определение Конституционного суда Российской Федерации от 3 ноября 2009 года № 1366-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Загидулиной Зельфруз Карибулловны на нарушение ее конституционных прав положениями Закона Российской Федерации «О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании» и Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации» / СПС КонсультантПлюс;

2. Постановление Конституционного Суда Российской Федерации № 32 по делу о проверке конституционности пункта 3 статьи 69 Воздушного кодекса Российской Федерации, подпункта 1 пункта 2 статьи 78 Бюджетного кодекса Российской Федерации, а также пунктов 3 и 6 Правил предоставления субсидий из федерального бюджета организациям на возмещение недополученных ими доходов от предоставления услуг по аэропортовому и наземному обеспечению полетов воздушных судов пользователей воздушного пространства, освобожденных в соответствии с законодательством Российской Федерации от платы за эти услуги, в связи с жалобами публичного акционерного общества «Аэропорт Кольцово» и акционерного общества «Международный аэропорт Нижний Новгород» / СПС КонсультантПлюс;

3. Постановление Конституционного суда Российской Федерации от 28 ноября 1995 г. по делу о толковании части 2 статьи 137 Конституции РФ / СПС Гарант;

4. Определение Конституционного Суда РФ от 16.03.2006 N 76-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Миронова Юрия Николаевича на нарушение его конституционных прав частью четвертой статьи 1 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации» / СПС КонсультантПлюс;

5. Постановление ФАС Московского округа от 16.10.2006 г. № КГ-А41/7734-06 / СПС КонсультантПлюс;

6. Постановление Конституционного Суда РФ от 10 июля 2007 г. № 9-П «По делу о проверке конституционности пункта 1 статьи 10 и пункта 2 статьи 13 Федерального закона «О трудовых пенсиях в Российской Федерации» и абзаца третьего пункта 7 Правил учета страховых взносов, включаемых в расчетный пенсионный капитал, в связи с запросами Верховного Суда Российской Федерации и Учалинского районного суда Республики Башкортостан и жалобами граждан А. В. Докукина, А. С. Муратова и Т. В. Шестаковой» [Электронный ресурс]. – Режим доступа: http://doc.ksrf.ru/decision/KSRFDecision19711.pdf;

7. Постановление ФАС Центрального округа от 08.12.2008 г. по делу № А14-955/2008 / СПС КонсультантПлюс;

8. Постановление ФАС Уральского округа от 12.01.2010 г. по делу № А50-12455/2009 / СПС КонсультантПлюс;

9. Постановление ФАС Уральского округа от 26.04.2011 г. по делу № А34-3780/2010 / СПС КонсультантПлюс;

10. Постановление ФАС Московского округа от 22.02.2012 г. по делу № А40-85018/11 / СПС КонсультантПлюс;

11. Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 20.06.2012 г. по делу № А53-15902/2011 / СПС КонсультантПлюс;

12. Постановление ФАС Северо-Западного округа от 24.09.2012 г. по делу № А56-71881/2011 / СПС КонсультантПлюс;

13. Постановление ФАС Поволжского округа от 25.10.2013 г. по делу № А57-3199/2013 / СПС КонсультантПлюс;

14. Постановление Конституционного Суда РФ от 22.06.2017 N 16-П «По делу о проверке конституционности положения пункта 1 статьи 302 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданина А.Н. Дубовца» / СПС КонсультантПлюс;

15. Постановление Конституционного Суда РФ от 10 ноября 2017 № 27-П по делу о проверке конституционности положений Федерального закона «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части совершенствования законодательства о публичных мероприятиях» в связи с запросом группы депутатов Государственной Думы // СПС КонсультантПлюс;

16. Постановление Конституционного Суда РФ от 28.06.2018 N 26-П «По делу о проверке конституционности части первой статьи 153 Трудового кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан Д.В. Апухтина, К.К. Багирова и других» / СПС КонсультантПлюс;

17. Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 24 июня 2014 № 1350-С «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Гинеевского В.А. на нарушение его конституционных прав статьей 128 Гражданского кодекса Российской Федерации / СПС КонсультантПлюс.

II. Международная

1. Постановление Европейского Суда по правам человека от 6 декабря 2011 г. Дело «Гладышева против России» [Gladysheva v. Russia] (жалоба N 7097/10) (I Секция) / СПС Гарант;

2. Постановление Европейского суда по правам человека от 28 октября 2003 г. по делу «Ракевич (Rakevich) против Российской Федерации» (Жалоба N 58973/00) / СПС КонсультантПлюс.

Учебники и учебные пособия

I. На русском языке

1. Венгеров А.Б. Теория государства и права: Учебник для юридических вузов. – 3-е изд. – М., 1999. – 528 с.;

2. Вопленко Н.Н. Реализация права: учебное пособие. – Волгоград: Изд-во Волгоградского гос. ун-та, 2001. – 46 с.;

3. Карташов В.Н. Теория правовой системы общества: Учебное пособие. В 2 т. Т. 1 / В.Н. Карташов ; Яросл. гос. ун-т. – Ярославль : ЯрГУ, 2005. – 547 с.;

4. Морозова Л. А. Теория государства и права: учебник. М.: ЭКСМО, 2008. – 477 с.;

5. Перевалов В.Д. Теория государства и права : учебник. - М.: Высшее образование, 2005. - 379 с.;

6. Поляков А.В. Общая теория права: феноменологокоммуникативный подход: Курс лекций. – СПб., 2003. – 845 с.;

7. Проблемы теории государства и права: учебник / А.В. Краснов [и др.]; под ред. А.В. Краснова. Казань, изд-во «Познание» Института экономики, управления и права, 2013. – 324 с.;

8. Теория государства и права : учебник / В. М. Сырых; отв. ред.- д-р юрид. наук, проф., С. А. Чибиряев. - Москва : Былина, 1998. - 512 с.;

9. Теория государства и права : учебник / Под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько. – М.: Юристъ, 2004. – 512 с.;

10. Теория государства и права : учебник / Российский университет дружбы народов, Юридический институт; под ред. д.ю.н., проф. А.А. Клишаса. – М.: Статут, 2019. – 512 с. [Электронный ресурс] : https://be5.biz/pravo/t035/index.html;

11. Теория государства и права : учебник для академического бакалавриата / под ред. В. К. Бабаева. — 3-е изд., перераб. и доп. — М. : Издательство Юрайт, 2019. — 578 с.;

12. Теория государства и права : учебник для академического бакалавриата / В.В. Лазарев, С.В. Липень. – 5-е изд., испр. И доп. – М.: Издательство Юрайт, 2018. – 521 с.;

13. Шаргородский М.Д. Курс уголовного права. Т. 3 / М.Д. Шаргородский. – Москва: Юрид. изд-во, 1948. – 312 с.;

14. Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Том I, полутом 1: Введение и общая часть / Л. Эннекцерус, Т. Кипп, М. Вольф; Перевод с 13-го немецкого издания проф. К.А. Граве, кандидата юридических наук Г.Н. Полянской и В.А. Альтшулера; Под редакцией, с предисловием и вводными замечаниями заслуженного деятеля науки проф. Д.М. Генкина и проф. И.Б. Новицкого. – М.: Издательство иностранной литературы, 1949. – 432 с..

Монографии

I. На русском языке.

1. Демин А. В. Неопределенность в налоговом праве и правовые средства ее преодоления : монография / Демин А.В. М.: Инфра-М, РИОР, 2013. – 245 с.;

2. Иеринг Р. Юридическая техника / Р. Иеринг ; перевод с немецкого Ф. С. Шендорфа. - Санкт-Петербург, 1905. - 106 с.;

3. Милюков С.Ф. Российское уголовное законодательство: опыт критического анализа : монография / С.Ф. Милюков. – СПб.: Знание СПбИВЭСЭП, 2000. – 279 с.;

4. Недбайло П.Е. Применение советских правовых норм / П.Е. Недбайло. – М.: Госюриздат, 1960. – 511 c.;

5. Неопределенность в налоговом праве и правовые средства ее преодоления : монография / А. В. Демин. - Москва : РИОР : ИНФРА-М, 2013. – 245 с.;

6. Право на пороге нового тысячелетия : Некоторые тенденции мирового правового развития - надежда и драма соврем. эпохи / С. С. Алексеев. - М. : Статут, 2000. – 252.;

7. Пробелы в праве и пути их устранения: [монография] / В. В. Лазарев. - Репр. изд. - Москва : Норма : ИНФРА-М, 2019. - 183 с.

8. Черданцев А. Ф. Толкование советского права. М.: Юрид. лит., 1979. – 166 с.;

9. Шариат и мусульманско-правовая культура / Сюкияйнен Л.Р.; Отв. ред.: Топорнин Б.Н. - М.: Изд-во ИГиП РАН, 1997. - 46 c.

II. На иностранных языках

1. Die Feststellung von Lücken im Gesetz: Eine methodologische Studie über Voraussetzungen und Grenzen der richterlichen Rechtsfortbildung praeter legem : monographien / Claus-Wilhelm Canaris. - Duncker & Humblot; 2., überarbeitete Aufl edition, 1983. – 219 s.;

2. Juristische Methodenlehre : monographien / Ernst A. Kramer. Stämpfli Verlag, Bern. Verlag C. H. Beck München, 2005. – 319 s.;

3. Welzel H. Naturrecht und Rechtspositivismus / Naturrecht oder Rechtspositivismus? : monographien / hg. von Maihofer / Gentner, Bad Homburg, 1962. – 644 s.

Научные статьи

I. На русском языке

1. Абдрасулов Е.Б., Мугауова А.И. Некоторые аспекты восполнения пробела в праве через аналогию закона и аналогию права как составных частей толкования норм права // Международный научный журнал «Инновационная наука». № 1. 2018. С. 56-59;

2. Абдрасулов, Е.Б. Политико-правовая концепция и толкование норм закона в советской правовой науке // Право и политика; Под ред. М.С Башимов. – Астана, 2006. №1. С. 58-63;

3. Авксентьев В., Аксюмов Б., Васильченко В. Конфликт вокруг хиджабов: религия или политика? // Россия и мусульманский мир. М.: Институт научной информации по общественным наукам РАН. № 10 (292). 2016. С. 53-67;

4. Баранов В.М. «Квалифицированное молчание законодателя» как общеправовой феномен (к вопросу о сущности и сфере функционирования пробелов в праве) // Пробелы в российском законодательстве. № 1. 2008. С. 75-79;

5. Баранов В.М. Риски «квалифицированного молчания законодателя»: доктрина, практика, техника // Юридическая техника. № 13. 2019. С. 63-81;

6. Васильев Ю.И. Квалифицированное молчание законодателя как общеправовой феномен (постановка проблемы) // Вестник Нижегородской академии МВД России. 2015. № 1 (29). С. 227-230;

7. Васильев Ю.И. О проблеме классификации квалифицированного молчания законодателя // Вестник ЯрГУ. Серия Гуманитарные науки. № 3 (33). 2015. С. 69-72;

8. Вильнянский С.И. Значение логики в применении правовых норм // Ученые записки Харьковского юридического института : Выпуск №3 / С.И. Вильнянский. – Харьков, 1948. С. 77-110;

9. Власенко Н.А. Об аналогии в современном процессуальном праве // Российская юстиция. – 2005. – № 7. С. 32–36;

10. Дудорова А.С., Маркова Н.М. Запрет ношения хиджаба в российских школах: история развития конфликта // Научный журнал. 2019. № 6 (40). С. 58-61;

11. Канина Ю.С. Значение и роль субсидиарного применения норм права в институте аналогии права // Теория государства и права. 2019. № 2. С. 60-65;

12. Карташов В.Н., Бахвалов С.В. О понятии и видах пробелов в праве и правосознании… / Пробелы в законодательстве и пути их преодоления: сборник научных статей по итогам Международной научно-практической конференции 14-15 сентября 2007 года / под ред. В.И. Каныгина, С.В. Изосимова, А.Ю. Чупровой. Н. Новгород, 2008. С. 249-254;

13. Краснов А.В. К вопросу о пробелах в праве и способах их восполнения и преодоления // Ученые записки Казанского филиала «Российского государственного университета правосудия». 2018. Т. 14. С. 19-27;

14. Кузнецов А.А. Истечение срока полномочий единоличного исполнительного органа: история вопроса и новое регулирование / Интернет-журнал «Акционерное общество». 2016. № 9 (148) : https://ao-journal.ru/journal/lib/ejournal/detail/ArticleID/1079/text/javascript ;

15. Лазарев В.В. Технико-юридические приемы сокрытия законодательной воли // Юридическая техника. 2007. № 1. С. 24–28;

16. Лугинец Э.Ф. «Квалифицированное молчание законодателя» как одна из культурных предпосылок эффективности правоприменителя в процессе судопроизводства // Юридическая техника. 2016. № 10. С. 705-709;

17. Мамчун В.В. Риск законодателя и правотворческая ошибка: доктрина и практика // Правотворческие ошибки: понятие, виды, практика и техника устранения в постсоветских государствах. Материалы Международного научно-практического круглого стола (29-30 мая 2008 года). - М.: Проспект, 2009. - С. 446-460;

18. Микрюков В.А. О состоянии научных исследований по проблемам института аналогии в гражданском праве // Актуальные проблемы российского права. 2018. № 1 (86). С. 60-68;

19. Момотов В. В., Улетова Г. Д., Маркова-Мурашова С. А. Применение института аналогии в материальном и процессуальном праве России: история и современность // Современное право. 2011. № 10. С. 3-12;

20. Назарова Н.Л., Сальников С.П., Лисинская И.Е. Институт аналогии в современном праве России // Правовое поле современной экономики. 2015. № 7. С. 51-57;

21. Нахова Е.А., Гордополов Ю.В. Проблемы определения юридически значимых обстоятельств по делам об истребовании имущества из чужого незаконного владения в арбитражном судопроизводстве // Юрист. 2012. N 21. С. 40-46;

22. Овчинников А.И., Овчинникова С.П. Современная теория толкования права: классический и неклассический подходы // Юристъ-правоведъ. № 2 (45). 2011. С. 106-115;

23. Панченко В. Ю. Принципы правового регулирования как средство обеспечения беспробельности права // Пробелы в российском законодательстве. - 2012. - № 1. - С. 32-37;

24. Панченко В.Ю., Сабиров А.М. Квалифицированное молчание в правотворчестве // Евразийский юридический журнал. № 2 (117). 2018. С. 83-86;

25. Скворцова Г.Н. Законодательные пробелы и способы их преодоления и устранения Конституционным Судом Российской Федерации / ОГАРЁВ-ONLINE. № 8 (73). 2016. 7 с.;

26. Цихоцкий А.В. Институт аналогии в механизме преодоления пробелов в праве // Вестник НГУ. Серия: Право. 2011. Том 7, выпуск 2. С. 67-75;

27. Шанхаев С.В. Аналогия закона (права) и совершенствование правоприменительной деятельности при реализации жилищных прав военнослужащих Российской Федерации (или еще раз о внеочередном порядке обеспечения жильем военнослужащих // Право в вооруженных силах. 2009. № 4. С. 51–54;

28. Шафиров В.М. Проблема пробелов в праве и современное (интегративное) правопонимание // Российское правосудие. - 2012. - № 10. С. 5-13;

29. Эстрин А. Аналогия // Еженедельник советской юстиции. – М.: Наркомюст. 1922. № 28. С. 1-2.